5
[الجزء الخامس ]
المقدمة
مسألة: AAالثالث من شروط العوضين القدرة على التسليم1، فإنّ الظّاهر الإجماع على اشتراطها في الجملة كما في «جامع المقاصد» وفي «التذكرة» : (أنّه إجماع) ، وفي «المبسوط» : (الإجماع على عدم جواز بيع السّمك في الماء ولا الطير في الهواء) ، وعن «الغنية» : (إنّه إنّما اعتبرنا في المعقود عليه أن يكون مقدوراً عليه، تحفّظاً ممّا لايمكن فيه ذلك، كالسمك في الماء والطّير في الهواء، فإنّ ما هذه حاله لا يجوز بيعه بلا خلاف) . AAA
اعتبار القدرة على التسليم
MM1. قوله: (الثالث من شروط العوضين القدرة على التسليم) ، وقبل الشروع في إقامة الدليل على اعتبار هذا الشرط ينبغي تقديم اُمور: MMM
الأمر الأوّل: MM إنّ ذكر هذا الشرط في شروط العوضين، مع أنّ القدرة قائمة بالمتعاقدين، وهذا يناسب جعلها من شروط المتعاقدين، لعلّه من جهة أنّ عدم القدرة على التسليم بحسب الغالب يكون من جهة قصورٍ في العين كالطير الطائر، والعبد الآبق ونحوهما، بل ربما يُقال إنّه إذا كان عدم القدرة على التسليم من ناحيه قصور العاقد - كما لو تعاوضا على عينٍ معيّنة وهما في السجن ولا يرجى إطلاقهما منه - لا يكون ذلك مانعاً عن صحّة البيع.
وأمّا ما أفاده المحقّق النائيني قدس سره في وجه ذلك من: (أنّ القدرة مناط ماليّة المال، فمع عدمها لا يكون مالاً عند العقلاء) . MMM
فيرد عليه: MM ما ستعرف من أنّ العجز لا يوجب سلب الماليّة. MMM
الأمر الثاني: MM إنّ محلّ الكلام هو العجز عن التسليم من حين تحقّق العقد، فلو كان حين حدوثه قادراً على التسليم، وطرأ العجز، دخل في طروّ العيب الموجب لثبوت الخيار.
وبهذا ظهر الفرق بين تعذّر التسليم الذي هو مانع عن صحّة البيع، وتعذّره الموجب للخيار.
MMM